Newsletter Bau- und Vergaberecht 11/2017

14.11.2017 | Bau- und Vergaberecht

Vorauszahlungsregelung in AGB wirksam
In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauunternehmers kann eine Vorleistungspflicht des Bauherren wirksam geregelt sein. Voraussetzung ist allerdings, dass es für die Vorleistung eine sachliche Rechtfertigung gibt. Die damit einhergehenden Nachteile für den Bauherren müssen hinnehmbar sein. So können Aufwendungen des Bauunternehmers vor dem eigentlichen Leistungsaustausch eine solche Vorleistungspflicht rechtfertigen. Dazu können insbesondere Planungsleistungen gehören (BGH; Urteil vom 25.07.2017 – X ZR 71/16).

Keine Vertragsstrafe bei Änderung der Termine
Die Parteien eines Bauvertrags haben einvernehmlich die Verschiebung des Fertigstellungstermins vereinbart. Dadurch ist die Vertragsstrafenvereinbarung hinfällig geworden (OLG Hamm, Urteil vom 12.07.2017 – 12 U 156/16).

Zuschlag nach 82 Tagen zu spät
In den Vergabeunterlagen ist eine Bindefrist vorgesehen, die die in der VOB/A geregelte maximale Bindefrist deutlich überschreitet. Der Bieter hat sich damit durch Unterschrift einverstanden erklärt. Die Bindefrist sollte 84 Tage betragen. Innerhalb dieser Bindefrist aber außerhalb der Bindefristen der VOB/A hat die Vergabestelle den Zuschlag erteilt. Dadurch ist jedoch kein Vertrag zustande gekommen (OLG Brandenburg, Beschluss vom 10.08.2017/26.09.2017 – 12 U 173/15).

Gesamtschuldnerische Verbindlichkeit ist Voraussetzung des Gesamtschuldnerausgleichs
Ein Gesamtschuldner kann von einem anderen Baubeteiligten nur dann einen Gesamtschuldnerausgleich verlangen, wenn die Verbindlichkeit gesamtschuldnerisch zwischen ihm und den Baubeteiligten besteht. Dies muss durch den Anspruchsteller bewiesen werden (OLG Dresden, Urteil vom 13.10.2015 – 6 U 476/15 – NZB zurückgewiesen, BGH, Beschluss vom 05.07.2017 – VII ZR 260/15).

Keine Nachprüfung bei Rüge und Angebotsabgabe
Erkennbare Verstöße in den Vergabeunterlagen sind spätestens bis zum Ablauf der Frist der Angebotsabgabe zu rügen. Erhebt der Bieter die Rüge erst mit dem Angebot, kann die Vergabestelle erst nach Ablauf der Angebotsfrist davon Kenntnis nehmen. Die Rüge ist dann verspätet (VK Bund, Beschluss vom 18.08.2017 – VK 2-82/17).

Falsches Angebot (Konzept) führt zu zwingendem Ausschluss
Das Abweichen von den Vergabeunterlagen und deren unzulässige Ergänzung stellen einen zwingenden Ausschlussgrund dar. Reicht ein Bieter ein inhaltliches Konzept ein, das nicht ausgeschrieben war, dann ist es nicht zugelassen. Ein solches Angebot ist daher zwingend auszuschließen (VK Bund, Beschluss vom 18.09.2017 – VK 2-86/17).

20.10.2017 von Martin Gehrlein

Entgangene Einspeisevergütung ist Verzugsschaden
Ein Bauunternehmen kommt mit der Errichtung von zwei Hallen in Verzug. Dadurch kann die auf den Hallendächern zu montierende Photovoltaikanlage erst später in Betrieb genommen werden. Den damit einhergehenden Schaden (entgangene Einspeisevergütung) muss der Bauunternehmer erstatten (OLG Koblenz, Urteil vom 24.11.2016 – 2 U 1322/15).

Maßstab für die Höhe der Sicherheit nach § 648 a BGB ist der Pauschalpreis
Bei der Ermittlung der Höhe der Sicherheit ist bei einem Pauschalpreis von der Pauschalpreisvereinbarung auszugehen. Veränderungen des Leistungsumfangs können berücksichtigt werden, wenn der Unternehmer sie selbst vorbringt, sie unstreitig sind bzw. den Pauschalpreis beeinflussen. Mängel finden keine Berücksichtigung, auch wenn sie gravierend sind (OLG Naumburg, Urteil vom 13.03.2017 – 1 U 128/16).

Mangelhafter Kaufgegenstand muss zum Verkäufer transportiert werden
Der Erfüllungsort für die Nacherfüllung bestimmt sich nach § 269 Abs. 1 BGB. Fehlt es an einer Vereinbarung, ist auf die jeweiligen Umstände und die Natur des Vertragsverhältnisses abzustellen. Ergeben sich insoweit keine Erkenntnisse, ist im Zweifel der Wohnsitz oder die Niederlassung als Erfüllungsort anzusehen, wenn dies für den Käufer nicht zu erheblichen Unannehmlichkeiten führt (OLG Naumburg, Urteil vom 19.05.2017 – 7 U 3/17).

Neue Verhandlungsrunde nur bei besonderen Leistungen
Die Vergabestelle ist verpflichtet, eine weitere Verhandlungsrunde durchzuführen, wenn sie Vorgaben für besondere Leistungen nach Abschluss der Verhandlungsphase erteilt. Die Bieter sind nur zur Erläuterung des abgegebenen Angebots berechtigt und nicht zu Angebotsänderung (VK Lüneburg, Beschluss vom 05.09.2017 – VgK – 26/2017).

Auslegung von CPV-Codes problematisch
CPV-Codes haben in den unterschiedlichen amtlichen Sprachfassungen der VO (EG) Nr. 213/2008 erheblich unterschiedliche Bedeutungen. Unklar ist auch, welche Teilleistungen unter einem CPV-Code zu subtionieren sind. Dies ist bei der Abgabe von Angeboten zu berücksichtigen (VK Südbayern, Beschluss vom 23.08.2017 – Z3-3-3194-1-24-05/17).

16.10.2017 von Martin Gehrlein

Frisch gestrichene vergilbte Wand ist mangelhaft
Ein Werk muss die vereinbarte Beschaffenheit aufweisen. Dazu ist der nach der Vereinbarung der Parteien vertraglich geschuldete Erfolg maßgebend. Eine Beschaffenheitsvereinbarung kann die Farbe und die Farbstabilität betreffen. So darf ein Besteller erwarten, dass der bei einer Probefläche festgelegte Weißanstrich nicht nach weniger als eine Jahr wesentlich vergilbt (BGH, Urteil vom 31.08.2017 – VII ZR 5/17).

Keine Arglist bei geringfügiger Abweichung
Der Bauunternehmer haftet über die Gewährleistungsfristen hinaus, wenn er einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Dies ist der Fall, wenn der Auftragnehmer die vertragswidrige Ausführung kennt und weiß, dass dieser Umstand für die Abnahme durch den Auftraggeber relevant ist und er den Mangel nicht offenbart. Arglist kann dann vorliegen, wenn der Bauunternehmer von den Vorgaben des Auftraggebers bewusst abweicht bzw. die Abweichung durch seine Arbeiter zulässt. Bei geringfügigen Vertragsabweichungen kann die Arglist jedoch fehlen, wenn der Bauunternehmer davon ausgeht, dass es keine Qualitätsunterschiede gibt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.04.2016 – 21 U 145/13 – NZB zurückgewiesen, BGH, Beschluss vom 21.06.2017 – VII ZR 160/14).

Schweißarbeiten im Dachbereich müssen auf Brandposten überprüft werden
Bei Schweißarbeiten auf einem Dach besteht Brandgefahr. Dort sind auch brennbare Materialien verbaut wie die Holzunterkonstruktion, Dachpappe etc.. Daher müssen dort ergänzende Sicherheitsmaßnahmen zur Verhinderung einer Brandentstehung getroffen werden. Den Architekten trifft eine gesteigerte Überwachungspflicht (OLG Karlsruhe, Urteil vom 04.04.2017 – 19 U 17/15).

Hinweis auf Fachplaner bei komplexer Stahl- Glasbaukonstruktion
Wenn ein Architekt eine Glasdachkonstruktion plant, muss er bei einer hohen Komplexität des Bauwerks die Einschaltung eines Fachplaners veranlassen bzw. empfehlen (OLG München, Urteil vom 30.08.2017 – 13 U 4374/15 Bau).

Verlust der Qualifikation führt zu Ausschluss
Wenn ein Bieter ein Angebot abgibt, bei dem ein Nachunternehmer eingesetzt wird, der die erforderliche Qualifikation für die Auftragserteilung aufweist, darf der Bieter diesen Nachunternehmer nicht ersetzen, wenn dieser seine Qualifikation verliert. Vielmehr darf der Bieter vom Verfahren ausgeschlossen werden. Artikel 47 Abs. 2 und Artikel 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG vom 31.03.2014 ist dahingehend auszulegen, dass sie nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegensteht, die einen solchen Ausschluss vorsehen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.09.2017 – Rs. C – 223/16).

Kein Kostenpuffer bei Schätzung des Auftragswerts
Die Vergabestelle darf bei der Schätzung des Auftragswerts keinen Zuschlag für Unvorhergesehenes einkalkulieren. Auch sind die Kosten für die Bauüberwachung nicht zu berücksichtigen (VK Thüringen, Beschluss vom 08.08.2017 – 250-4002-5960/2017-E-011-SM).

Abweichung von den aaRdT nur bei ausreichendem Hinweis verbindlich
Die Parteien eines Werkvertrages können eine Ausführung der Bauleistung in Abweichung von den allgemein anerkannten Regeln der Technik vereinbaren. Allerdings ist dazu eine entsprechende Aufklärung und eine Zustimmung des Auftraggebers erforderlich (OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.06.2017 – 22 U 14/17).

Übergabe des Wohnungseigentums durch einstweilige Verfügung erzwingbar
Gegen einen Bauträger kann eine einstweilige Verfügung zur Übergabe der bezugsfertig hergestellten Wohnung ergehen, wenn nach den Erkenntnismöglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens feststellbar ist, dass ein Anspruch einredefrei besteht und der Bauträger die Übergabe unberechtigter Weise verweigert hat. Dies gilt auch dann, wenn der Erwerber Abzüge vorgenommen hat, deren Berechtigung im Verfahren zuverlässig festgestellt werden können (KG, Beschluss vom 04.10.2017 – 21 U 79/17).

Redlichkeit des Bauherrn bei Inanspruchnahme des Architekten erforderlich
Wenn ein Bauherr einen Architekten aus einem potenziellen Beratungsverschulden in Anspruch nehmen will, muss er den Architekten auch auf sämtliche relevanten Umstände und auf erkennbare Fehlvorstellungen hingewiesen haben. Ansonsten scheidet eine Haftung aus (OLG Celle, Urteil vom 20.07.2017 – 16 U 124/16).

Akquise führt zu keiner Auftragserteilung
Häufig bieten Planer Leistungen an, um einen Vertrag zu akquirieren. Wenn der Bauherr darauf eingeht, bedeutet diese noch nicht das Zustandekommen eines Vertragsschlusses (OLG Koblenz, Beschluss vom 06.09.2017 – 5 U 400/17).

Mindestlohnvorschriften zulässiges Vergabekriterium
Die Vergabestelle darf nach § 60 Abs. 2 Nr. 4 VgV die Einhaltung der Verpflichtungen nach § 128 Abs. 1 GWB überprüfen. Dazu gehört auch die Einhaltung des Vorschriften des Mindestlohngesetztes (VK Nordbayern, Beschluss vom 07.09.2017 – 21. VK – 3194-02-04).

Nachweis der Selbstreinigung erforderlich
Ein Unternehmen, das gegen Vergabevorschriften verstoßen hat, kann dann in nachfolgenden Vergabeverfahren berücksichtigt werden, wenn es sich auf eine Selbstreinigung erfolgreich berufen kann. Dazu sind pauschale Behauptungen nicht ausreichend. Es muss eine konkrete Darstellung der Selbstreinigungsmaßnahmen erfolgen. Dies kann durch Schriftstücke aller Art oder Erklärungen Dritter bewerkstelligt werden. Bei organisatorischen Maßnahmen sind diese im Einzelnen zu dokumentieren (VK Thüringen, Beschluss vom 12.07.2017 – 250-4003-5533/2017-E016-EF)

04.10.2017 von Martin Gehrlein

Besondere Voraussetzung für Nachträge bei funktionaler Leistungsbeschreibung
Wenn ein Bauunternehmen zusätzlichen Werklohn nach § 2 Abs. 5/6 VOB/B geltend macht, muss der Anspruch nachvollziehbar dargelegt werden. Bei einer umfassenden Funktionalausschreibung und der Vereinbarung eines Pauschalpreises muss der Unternehmer darlegen, dass die auszuführende Leistung von der Leistungsbeschreibung abweicht. Sie muss auf nachträgliche Änderungswünsche des Bauherrn zurückzuführen sein und darf nicht eine zur Herstellung der geschuldeten funktionsfähigen Anlage notwendige Leistung sein (OLG Schleswig, Urteil vom 17.08.2017 – 7 U 13/16).

Planungsfehler entlasten auch den Nachunternehmer
Wenn die vom Architekten des Bauherrn erstellte Planung fehlerhaft ist, haftet der Auftraggeber bei Baumängeln mit, da er sich eine fehlerhafte Planung mit dem Planungsverschulden seines Architekten anrechnen lassen muss. Der Bauherr muss sich dann an den Nachbesserungskosten beteiligen. Aus diesem Grund kann sich auch ein Nachunternehmer gegenüber dem Hauptunternehmer auf eine fehlerhafte Planung des Bauherrn berufen, so dass der Hauptunternehmer sich das Planungsverschulden ebenfalls anspruchsmindernd zurechnen lassen muss (OLG Oldenburg, Urteil vom 24.11.2016 – 8 U 70/15 – NZB zurückgenommen, BGH, Beschluss vom 31.05.2017 – VII ZR 320/16).

Anforderungen an einen Prüfingenieur für Brandschutz
Die Anerkennung als Prüfingenieur für Brandschutz erfolgt durch den zuständigen Prüfungsausschuss. Dieser kann die berufliche Tätigkeit des Antragstellers nur dahingehend überprüfen, ob der Antragsteller über die in § 20 Satz 1 Nr. 2 PPVO geforderte Erfahrung verfügt. Gegenstand der Prüfung ist nicht der fachliche Werdegang und die Vorlage von Referenzvorhaben (VG Magdeburg, Urteil vom 20.06.2017 – 3 A 40/16).

Lücken im Angebot führen zum Ausschluss
In einer Ausschreibung soll eine Abdichtung nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik angeboten werden. Wird vom Bieter dazu keine Leistung angeboten, kann das Angebot nach § 173 GWB nach summarischer Prüfung ausgeschlossen werden (OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.08.2017 – 11 Verg 10/17).

Rechtzeitiger Zugang Sache des Bieters
Der Bieter muss die Angebotsfrist einhalten, aber auch ausschöpfen. Wird das Angebot kurz vor Ablauf der Angebotsfrist versandt, muss der Bieter einen verspäteten Zugang vertreten, auch wenn ein Defekt am Transportfahrzeug auftritt. Im entschiedenen Fall musste das Angebot von Berlin nach Bonn mit einem Sicherheitspuffer von einer Stunde verbracht werden. Dies ist zu knapp. (VK Bund, Beschluss vom 15.08.2017 – VK 2 – 84/17).