Newsletter Arbeitsrecht 1/2019

27.03.2019 | Arbeitsrecht

Wenn jemand eine Reise tut.

• BAG: Personalabbau: Punkteschemata sind nicht allein maßgeblich
• BAG: Sachgrundlose Befristung und Vorbeschäftigung – ein Richtungswechsel
• BAG: Betriebsvereinbarung und allgemeines Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers
• BAG: Rechtmäßige Urlaubskürzung während der Elternzeit
• BAG: Kein Anspruch auf gesetzlichen Mindestlohn bei Berufsorientierungspraktikum
• BAG: Verbot religiöser Zeichen am Arbeitsplatz wirksam
• LAG Berlin-Brandenburg: Einladung schwerbehinderter Bewerber bei interner Stellenausschreibung
• LAG Sachsen-Anhalt: Jahressonderzahlung – Berechnung des pfändbaren Einkommens
• Bevorstehende Veranstaltungen
• Aktuelle Veröffentlichungen

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Wenn jemand eine Reise tut.

Die Gestaltung von Arbeitszeit und ihre Vergütung ist eine der Keimzellen des Arbeitsrechts überhaupt. Über wenig wird – von Kündigungsschutzverfahren abgesehen – so viel gestritten, wie über die Bezahlung im Arbeitsverhältnis. Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu kürzlich mit Urteil vom 17.10.2018 – 5 AZR 553/17 – (wir berichteten bereits über die damalige Pressemitteilung im Newsletter IV / 2018) einige wichtige Pflöcke zur Vergütung von Reisezeiten eingeschlagen. Mittlerweile liegen die Urteilsgründe dazu vor. Worum geht es?

I. Trennung von vergütungsrechtlicher und arbeitsschutzrechtlicher Arbeitszeit

Anders als oftmals angenommen, ist weder die Bestimmung der zu bezahlenden Arbeitszeit mit der öffentlich-rechtlicher Arbeitszeit im Sinne des Arbeitsschutzrechts identisch, noch deren Grenzen. Beide werden gleichwohl oftmals – sei es aus Unwissenheit, sei es aus Pragmatismus – gleich behandelt.

Die arbeitsschutzrechtliche Arbeitszeit wird in Deutschland vor allem durch das Arbeitszeitgesetz (ArbZG), aber auch z.B. das Jugendarbeitsschutzgesetz definiert. Seine Auslegung wird maßgeblich europarechtlich beeinflusst, insb. durch die Rechtsprechung des EuGH zur Arbeitszeitrichtlinie (2003/88/EG). Zur Vergütung von Arbeitszeiten sagt das öffentlich rechtliche Arbeitszeitrecht jedoch fast nichts. Die einzige Ausnahme im Arbeitszeitgesetz ist bspw. der zwingende Zuschlag für Nachtarbeit nach § 6 Abs.5 ArbZG.

Schließlich lässt sich noch die Frage gesondert betrachten, welches die mitbestimmungsrechtliche Arbeitszeit im Sinne von § 87 Abs.1 BetrVG ist.

Die Höhe der Vergütung hat gesetzlich zwar in letzter Zeit durch das Mindestlohngesetz auch eine Grenze nach unten erfahren. Hiervon abgesehen ist die Bezahlung von Arbeitszeiten gesetzlich weitgehend ungeregelt und wird überwiegend in Arbeitsverträgen oder Tarifverträgen geregelt.

Gerade bei Reisezeiten liegt jedoch häufig überhaupt keine Regelung vor. Wie sind diese also zu behandeln?

II. Die Vergütung von Reisezeiten bisher

Im Arbeitsschutzrecht wird meist nach der Beanspruchung differenziert (vgl. BAG vom 11.07.2006 – 9 AZR 519/05): Kann ein Mitarbeiter in der Bahn oder im Flugzeug entspannen oder eigene Freizeitaktivitäten entfalten wird trotz der vorliegenden Einschränkungen keine Arbeitszeit angenommen.

Hinsichtlich der Vergütung gilt jedoch in erster Linie das Vereinbarte. Nicht selten werden Reisezeiten zu 50% vergütet. Fehlt aber – wie häufig – eine Vereinbarung entsteht Streit. Gerade bei längeren Dienstreisen.

In der Vergangenheit war die Rechtsprechung hierzu nicht eindeutig. In einem Urteil aus dem Jahre 1997 (BAG vom 03.09.1997 – 5 AZR 428/96) hatte das BAG festgestellt, dass Reisezeiten, die ein Arbeitnehmer über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus im Interesse des Arbeitgebers aufwendet, (nur) dann als Arbeitszeit zu vergüten seien, wenn dies entweder vereinbart oder eine Vergütung \“den Umständen nach\“ im Sinne von § 612 BGB zu erwarten sei. Einen Rechtssatz, dass solche Reisezeiten stets oder regelmäßig als Arbeitszeit zu vergüten seien, gebe es nicht.

Tendenziell war damit bei Personen mit gehobenen Gehalt oder Reisezeiten, die typischerweise zur Tätigkeit gehören, solche Reiszeiten außerhalb der Arbeitszeit nur zum Teil oder ggf. auch gar nicht zu vergüten.

In den letzten Jahren hatte das BAG jedoch schon zum Thema der Vergütung von Fahrzeiten vom Betrieb zu auswärtigen Arbeitsstellen Urteile gefällt, die im Grundsatz alle „fremdnützigen“ Zeiten auch als vergütungspflichtig einordnen. Es lag nahe, dass dies auch Konsequenzen für die Behandlung von Reisezeiten haben könnte.

III. Das Urteil des BAG vom 17.10.2018

Der Kläger war vom dem beklagten Bauunternehmen vom 10.08. bis zum 30.10.2015 auf eine Baustelle nach China entsandt worden. Auf seinen Wunsch hin buchte das Unternehmen für die Hin- und Rückreise statt eines Direktflugs in der Economy-Class einen Flug in der Business-Class mit Zwischenstopp in Dubai. Für die vier Reisetage zahlte die Beklagte ihm die arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung für jeweils acht Stunden. Mit seiner Klage verlangt der Kläger die Vergütung für weitere 37 Stunden der Reise mit der Begründung, die gesamte Reisezeit von seiner Wohnung bis zur auswärtigen Arbeitsstelle und zurück sei wie Arbeit zu vergüten.

1. Die Kernaussage

Das Bundesarbeitsgericht hat der Klage im Kern stattgegeben. Zu den arbeitsvertraglich versprochenen Diensten gem. § 611 Abs. 1 BGB zähle nicht nur die eigentliche Tätigkeit, sondern jede vom Arbeitgeber im Synallagma (Gegenseitigkeitsverhältnis) verlangte sonstige Tätigkeit oder Maßnahme, die mit der eigentlichen Tätigkeit oder der Art und Weise ihrer Erbringung unmittelbar zusammenhängt.

Auch Reisen, die wegen einer vorübergehenden Entsendung zur Arbeit ins Ausland erforderlich sind, seien fremdnützig (dienen also der Befriedigung des „fremden“ Bedürfnisses des Arbeitgebers) und seien damit jedenfalls dann Arbeit im vergütungsrechtlichen Sinn, wenn sie ausschließlich im Interesse des Arbeitgebers erfolgen und in untrennbarem Zusammenhang mit der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung stehen. Auf die arbeitsschutzrechtliche Bewertung komme es nicht an.

Erforderliche Reisezeiten seien dann mit der für die eigentliche Tätigkeit vereinbarten Vergütung zu bezahlen. Anders nur falls durch Arbeits- oder Tarifvertrag eine gesonderte Vergütungsregelung hierfür eingreift. Dies war hier nicht der Fall. Offen ließ das BAG, ob bei Reiszeiten ggf. gleichzeitig entfallende Wegezeiten des Mitarbeiters zum Betrieb zu Gunsten des Arbeitgebers anzurechnen seien.

2. Die Einschränkungen

Nur erforderliche Reisezeit ist zu vergüten. Gibt der Arbeitgeber das Verkehrsmittel und den Verlauf der Reise vor, so ergibt sich der entsprechende erforderliche Zeitaufwand hieraus. Kann der Mitarbeiter aber selbst entscheiden, so das BAG, ist er im Rahmen des ihm Zumutbaren verpflichtet, das kostengünstigste Verkehrsmittel bzw. den kostengünstigsten Reiseverlauf zu wählen. Bei einer Flugreise sei dies in der Regel ein Direktflug in der Economy-Class. Ferner die Wegezeiten zum und vom Flughafen sowie die Zeiten für Einchecken und Gepäckausgabe.

Im entschiedenen Fall war der Zeitaufwand für den Umweg über Dubai vom Arbeitgeber (vorbehaltlich einer erneuten Bewertung durch das vorentscheidende Landesarbeitsgericht) deshalb nicht zu bezahlen. Nicht zur erforderlichen Reisezeit zählte ferner für das BAG eigennütziger Zeitaufwand des Arbeitnehmers wie die vom Mitarbeiter geltend gemachte Zeit für das Kofferpacken und Duschen.

Im Fall einer Auseinandersetzung müsse der Arbeitnehmer darlegen und ggf. beweisen, dass die aufgewendete Reisezeit in diesem Sinne erforderlich war. Allein die Tatsache, dass der Arbeitgeber die Reisen auf Wunsch des Mitarbeiters gebucht habe, sei noch keine Zusicherung, dass der Zeitaufwand hierfür auch bezahlt würde.

IV. Folgerungen für die Behandlung von Reisezeiten

Das Urteil unterstreicht zum einen die seit einigen Jahren bestehende Grundlinie des BAG praktisch jegliche fremdnützige Tätigkeiten für den Arbeitgeber auch als normal vergütungspflichtig einzuordnen. Soweit es nicht anderes geregelt ist. Es erfolgt also – anders als in älteren Urteilen – keine Bewertung des Einzelfalles mehr und damit einer nach Üblichkeiten oder Verkehrsanschauung zu zahlenden Reisevergütung. Ob trotz dessen Reisezeiten mit der bisherigen Rechtsprechung (BAG vom 14.11.2006 – 1 ABR 5/06) weiterhin i.d.R. nicht als mitbestimmungspflichtige Arbeitszeit im Sinne von § 87 Abs.1 Nrn. 2 und 3. BetrVG zu werten sind, bleibt abzuwarten.

Andererseits unterstreicht das BAG damit die Wichtigkeit der aktiven arbeitsvertraglichen Gestaltung der Vergütung. Abweichende Regelungen bis hin zum Entfall sämtlicher Vergütung für Reisezeiten bleiben zulässig. Es darf nur nicht der Mindestlohn für den Durchschnitt sämtlicher Arbeitsstunden des Mitarbeiters (inkl. der Reisezeiten) unterschritten werden.

V. Die Vergütung sonstiger Nebenzeiten

Bei der Vergütung sonstiger Nebenzeiten spiegeln sich zumeist die vorgenannten Leitlinien

1. Wegezeiten

Im jetzigen Urteil zu Reiszeiten bestätigt das BAG noch einmal seine ständige Rechtsprechung, wonach der eigentliche Weg von zu Hause zur Betriebsstätte nicht in die Sphäre des Arbeitgebers fällt und damit keine Arbeitszeit ist. Weder arbeitsschutzrechtliche, noch zu vergütende Arbeitszeit.

Bestätigt wird aber auch nochmals ein Urteil aus dem letzten Jahr (BAG vom 25.4.2018 – 5 AZR 424/17), wonach anderes gilt, wenn der Mitarbeiter direkt von zu Hause zu einer auswärtigen Arbeitsstätte oder einem Kunden fährt. Die Wegezeiten seien dann als Arbeitszeit zu vergüten. Auch dies kann abweichend vertraglich geregelt werden.

Nach Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 10.9.2015 – C-266/14) zur Arbeitszeitrichtlinie gilt dies in aller Regel auch für die arbeitsschutzrechtliche Arbeitszeit. Außendienstler dürfen also in der Regel inkl. der Fahrt zum ersten und vom letzten Kunden nach Hause nicht mehr als 10 h pro Tag im Einzelfall und 8 h pro Tag im werktäglichen Durchschnitt arbeiten.

2. Umkleidezeiten

Nach der Rechtsprechung des BAG folgt die Bewertung von Umkleidezeiten den Kernaussagen des jetzigen Urteils zu Reisezeiten.

Ordnet der Arbeitgeber das Umkleiden im Betrieb an, macht er mit dieser Weisung das Umkleiden und das Zurücklegen des Wegs von der Umkleide- zur Arbeitsstelle zur arbeitsvertraglichen Verpflichtung. Diese Zeit ist damit zu vergüten (BAG vom 19.09.2012 – 5 AZR 678/11) und auch mitbestimmungsrechtliche Arbeitszeit. Soweit ein Arbeitgeber sogar das Tragen von Dienstkleidung von zu Hause zum Betrieb anordnet, würde er diese Wegezeit damit ebenfalls vergütungspflichtig machen, jedenfalls wenn es sich um auffällige Dienstkleidung handelt Dies gilt allerdings nicht, wenn die Dienstkleidung nur bereits freiwillig zu Hause angelegt werden darf.

3. Überstunden

Bei Überstunden hat das Bundesarbeitsgericht in der Vergangenheit den (älteren) Maßstab einer berechtigten objektiven Vergütungserwartung angewandt. Bei Fehlen einer (wirksamen) anderweitigen Vergütungsregelung sind Überstunden damit zwar in der Regel voll zu vergüten. Dies gilt aber nicht, wenn arbeitszeitbezogene und arbeitszeitunabhängig vergütete Arbeitsleistungen zeitlich verschränkt sind oder wenn Dienste höherer Art geschuldet sind oder insgesamt eine Vergütung oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung gezahlt wird (BAG, Urteil vom 22.02.2012 − 5 AZR 765/10). An dieser Rechtsprechung dürfte festzuhalten sein.

Dr. Teemu Tietje, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Bremen

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Personalabbau: Punkteschemata sind nicht allein maßgeblich

BAG, Urteil vom 18.09.2018 – 9 AZR 20/18

Der Fall

In einem Interessenausgleich über eine Betriebsschließung wurde vereinbart, dass u.a. eine in einer anderen Gesellschaft freiwerdende Vollzeitstelle als Lagerarbeiter mit einem Mitarbeiter nachbesetzt wird, der sich auf der Namensliste befindet. Sofern sich mehrere Mitarbeiter bewerben würden, sollte der sozial schutzwürdigste Bewerber im Rahmen einer analog § 1 KSchG durchzuführenden Sozialauswahl berücksichtigt werden.

Tatsächlich bewarben sich acht Mitarbeiter auf die Stelle. Das Unternehmen traf die Auswahlentscheidung zunächst auf Basis eines Punkteschemas. Dabei erlangten allerdings zwei Mitarbeiter dieselbe Höchstpunktzahl. Einerseits handelte es sich um den 57 Jahre alten, geschiedenen und keiner Person zum Unterhalt verpflichteten Kläger, der 22 Jahre im Betrieb tätig war. Andererseits erlangte der 12 Jahre jüngere Mitarbeiter A ebenfalls die Höchstpunktzahl, der einer Ehefrau und drei Kindern zum Unterhalt verpflichtet war, allerdings nur eine Betriebszugehörigkeit von gut zwei Jahren aufwies. Im Rahmen der abschließenden Gesamtwürdigung entschied sich das Unternehmen für A und kündigte dem Kläger.

Die Entscheidung

Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts hat das beklagte Unternehmen bei der von ihm getroffenen Auswahlentscheidung die in § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG angeführten Auswahlkriterien (Dauer der Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Lebensalter und Schwerbehinderung) hinreichend berücksichtigt. Das Gericht betont dabei, dass diese Norm vom Arbeitgeber lediglich eine „ausreichende“ Berücksichtigung der angeführten Auswahlkriterien verlange und dem Unternehmen damit einen Wertungsspielraum zugestehe. Das Unternehmen müsse insbesondere nicht die „bestmögliche“ Sozialauswahl vornehmen. Keinem der genannten Auswahlkriterien stehe eine Priorität gegenüber den anderen zu. Dem Gesetzeswortlaut sei nicht zu entnehmen, wie die genannten sozialen Gesichtspunkte zueinander ins Verhältnis zu setzen sind. Der einzuräumende Wertungsspielraum führe dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer sich mit Erfolg auf einen Auswahlfehler berufen können. Danach ergebe sich im konkreten Fall eine deutlich höhere Schutzwürdigkeit des Klägers nicht daraus, dass er im Hinblick auf zwei Kriterien (Betriebszugehörigkeit, Lebensalter) schutzwürdiger war als A, der lediglich hinsichtlich der Unterhaltspflichten schutzwürdiger ist. In der Gesamtschau werde der Kläger vom Verlust des Arbeitsplatzes erheblich härter getroffen als der Mitarbeiter A.

Unser Kommentar

Die Entscheidung ist von erheblicher Bedeutung für den Abbau von Personal mittels betriebsbedingter Kündigung. Sie zeigt, dass es gerade bei einer größeren Anzahl von zu entlassenden Mitarbeitern zweckmäßig ist, die Auswahlentscheidung in einem ersten Schritt anhand eines Punkteschemas durchzuführen. Die Entscheidung zeigt aber auch, dass es zulässig ist, im Einzelfall von dem Ergebnis dieses Punkteschemas abzuweichen und Mitarbeiter sogar dann zu kündigen, wenn sie nach dem Punkteschema eigentlich „nicht dran waren“, weil sie eine höhere Gesamtpunktzahl hatten. Entscheidend ist allein, dass das Unternehmen im Verhältnis zu zwei miteinander zu vergleichenden Mitarbeitern seinen Ermessensspielraum eingehalten hat. Diese Erkenntnis ist insbesondere dann hilfreich, wenn nach dem Punkteschema Mitarbeiter zu kündigen wären, an denen das Unternehmen aufgrund ihrer Leistungsfähigkeit festhalten möchte. Erfahrungsgemäß wird dieser Aspekt in der Praxis nicht hinreichend genutzt.

Dr. Gunnar Straube, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hannover

Dr. Jennifer Rasche Fachanwältin für Arbeitsrecht, Hannover

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Sachgrundlose Befristung und Vorbeschäftigung – ein Richtungswechsel

BAG, Urteil vom 23.01.2019 – 7 AZR 733/16

Der Fall

Im Zeitraum von März 2004 bis September 2005 war der Kläger als gewerblicher Mitarbeiter bei der Beklagten, einem Automobilhersteller, tätig. Im Jahr 2013, mithin 8 Jahre nach der ersten Beschäftigung, stellte die Beklagte den Kläger auf Grundlage eines sachgrundlos befristeten Arbeitsverhältnisses als Facharbeiter im Bereich „Produktion und Logistik“ erneut ein. Nach mehrfacher Verlängerung der Vertragslaufzeit sollte das Arbeitsverhältnis der Parteien im August 2015 enden. Hiergegen richtete sich die Klage des Klägers, der die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt nicht geendet hat, begehrte. Der Kläger hatte mit seiner Klage in 1. wie in 2. Instanz Erfolg.

Die Entscheidung

Das BAG schloss sich in seiner Entscheidung denen der Vorinstanzen an und gab dem Kläger Recht. Zwar habe das BAG im Jahre 2011 im Hinblick auf § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG, der eine kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes grundsätzlich für unzulässig erklärt, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden hat, entschieden, dass die Norm bei verfassungskonformer Auslegung nicht solche Vorbeschäftigungen erfasse, die länger als drei Jahre zurücklägen. Jedoch sei diese Rechtsprechung vor dem Hintergrund der im Juni 2018 ergangenen Entscheidung des BVerfG (- 1 BvL 7/14, BvR 1375/14 -) nicht mehr haltbar. Nach Auffassung der Karlsruher Richter habe das BAG mit seiner Entscheidung aus dem Jahre 2011 die Grenzen vertretbarer Auslegung gesetzlicher Vorgaben überschritten, da der Gesetzgeber eine solche Karenzzeit erkennbar nicht habe regeln wollen. Die Fachgerichte könnten und müssten nach Ansicht des BVerfG den Anwendungsbereich der Norm aber durch verfassungskonforme Auslegung einschränken. Eine Auslegung habe immer dann zu erfolgen, soweit das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar sei, weil eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht bestehe und das Verbot nicht erforderlich sei, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten. Unzumutbarkeit sei beispielsweise dann anzunehmen, wenn die Vorbeschäftigung sehr lange zurückliege, ganz anders geartet oder von sehr kurzer Dauer gewesen sei, so das BAG. Keiner dieser Aspekte treffe im Fall des Klägers zu – insbesondere liege das vorangegangene Arbeitsverhältnis mit 8 Jahren nicht sehr lange zurück. Ebenso bestehe im Hinblick auf die Entscheidung des BAG aus dem Jahre 2011 kein Vertrauensschutz für die Beklagte, da diese bei Abschluss der Verträge mit dem Kläger zumindest die Möglichkeit habe in Betracht ziehen müssen, dass die verfassungskonforme Auslegung der Norm durch das BAG vor dem BVerfG keinen Bestand haben könnte.

Unser Kommentar

Die Entscheidung der Erfurter Richter gleicht einem kleinen Paukenschlag, auch wenn nach dem Urteil des BVerfG aus dem vergangenen Sommer ein Kurswechsel zu erwarten war. Bis dato wurde lediglich die Pressemitteilung zu der Entscheidung veröffentlicht. Es bleibt daher abzuwarten, ob sich in den Entscheidungsgründen Konkretisierungen oder zumindest Tendenzen im Hinblick darauf finden lassen, welche Zeitspanne zwischen zwei Beschäftigungen der 7. Senat für „sehr lange“ erachtet. In der Zwischenzeit ist allen Arbeitgebern, die sachgrundlos befristete Arbeitsverträge mit Personen, zu denen zuvor bereits ein Arbeitsverhältnis bestand, in Betracht ziehen, geraten, hierbei äußerste Vorsicht walten zu lassen oder ganz von diesen Konstellationen abzusehen.

Cassandra Leenen, Rechtsanwältin, Bremen

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Betriebsvereinbarung und allgemeines Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers

BAG, Beschluss vom 11.12.2018 – 1 ABR 12/17

Der Fall

Die Beteiligten stritten darüber, ob der Betriebsrat aufgrund einer Betriebsvereinbarung zu allen Gesprächen einzuladen ist, die disziplinarische Maßnahmen von Arbeitnehmern zum Gegenstand haben.

Die Betriebsparteien hatten sich im Jahr 2002 im Rahmen einer Betriebsvereinbarung freiwillig und unter Ausweitung der betriebsratlichen Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte darauf geeinigt, dass der Betriebsrat zu Gesprächen, die im Rahmen des Prozesses zur Unternehmens-, Organisations- und Personalentwicklung zwischen Geschäftsleitung, Abteilungsleitung und den Arbeitnehmern stattfinden, in denen es sich um disziplinarische (arbeitsrechtliche) Maßnahmen handelt, gleichzeitig eingeladen wird. Der Arbeitnehmer durfte sodann entscheiden, ob er dieses Gespräch ohne Beteiligung eines Betriebsratsmitgliedes führen wollte.

2015 teilte der Arbeitgeber dem Betriebsrat mit, dass nach seiner Auffassung der Passus in der Rahmenbetriebsvereinbarung gegen das verfassungsrechtlich zugesicherte Persönlichkeitsrecht verstoßen würde. Er würde den Betriebsrat entsprechend der Rahmenbetriebsvereinbarung zukünftig nicht mehr informieren.

Der Betriebsrat meinte nun, er habe einen Durchführungsanspruch gemäß § 77 Abs. 1 BetrVG.

Die Entscheidung

Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass eine Regelung in einer Betriebsvereinbarung, nach der ein Arbeitgeber zu einem Personalgespräch, das er mit einem Arbeitnehmer führt, bevor er aufgrund eines diesem vorgeworfenen Fehlverhaltens eine arbeitsrechtliche Maßnahme ergreift, gleichzeitig auch den Betriebsrat zu laden hat, nach § 75 Abs. 2 BetrVG in Verbindung mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG unwirksam ist.

Die Betriebsparteien hätten mit dem dort geregelten Verfahren die ihnen nach § 75 Abs. 2 Satz 1 BetrVG obliegende Pflicht verletzt, die freie Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen und zu fördern.

Eine im Interesse des Arbeitnehmers liegende Teilnahme eines Betriebsratsmitglieds am Personalgespräch sei auch dann hinreichend gewährleistet, wenn dem betroffenen Arbeitnehmer ein Recht auf Hinzuziehung eines bestimmten Betriebsratsmitglieds eingeräumt und er hierauf in der Einladung zum Gespräch hingewiesen wird.

Unser Kommentar

Dem ist zuzustimmen. Die Betriebsverfassungsparteien dürfen auch bei betriebsratsfreundlicher Ausrichtung des Arbeitgebers das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Arbeitnehmers im Betrieb nicht außer Acht lassen. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst insbesondere die aus dem Gedanken der Selbstbestimmung folgende Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden.

Die zwischen den Betriebsparteien ursprünglich vereinbarte Regelung ist wohl eher ungewöhnlich.

Praxisrelevanz hat der Beschluss dennoch, weil er Arbeitgebern einen deutlichen Hinweis bezüglich der rechtlichen Grenzen von freiwilligen Betriebsvereinbarungen gibt und für zurückhaltendes Agieren bei Eingriffen in Freiheitsrechte der Beschäftigten sensibilisiert.

Juliane Krauß, Rechtsanwältin, Berlin

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Rechtmäßige Urlaubskürzung während der Elternzeit

BAG, Urteil vom 19.03.2019 – 9 AZR 362/18

Der Fall

Die 1978 geborene Klägerin war als Assistentin der Geschäftsleitung der Beklagten beschäftigt. Für ihre beiden Kinder nahm sie jeweils Elternzeit in Anspruch. Kurze Zeit nach der Elternzeit für ihr zweites Kind kündigte die Klägerin selbst ihr Arbeitsverhältnis im März 2016 zu Ende Juni desselben Jahres. Sie vertrat nachgehend die Ansicht, für ihren Arbeitgeber keine Arbeitsleistung mehr erbringen zu müssen, da ihr noch entsprechende Urlaubsansprüche zustünden.

Die Beklagte hingegen kürzte unter Berufung auf § 17 BEEG diejenigen Urlaubsansprüche, die während der Elternzeit erworben seien. Daneben forderte die Beklagte die Klägerin zur Arbeitsleistung bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses auf.

Nach einem Einigungsversuch in einem zwischenzeitlich geführten einstweiligen Verfügungsverfahren, machte die Klägerin gleichwohl mittels Klage die selbst errechneten Urlaubsansprüche (insgesamt 89,5 Tage) betreffend den Zeitraum der Elternzeit geltend.

Hierbei machte Sie insbesondere geltend, die Möglichkeit des § 17 BEEG, nämlich die Kürzung des Erholungsurlaubes während der Elternzeit, sei mit dem Europarecht unvereinbar.

Die Entscheidung

Die Vorinstanzen wiesen das Ansinnen der Klägerin zurück. Zur Begründung führten diese aus, dass § 17 BEEG, mit dem europäischen Recht vereinbar sei, weil auch dieses für Zeiten, in denen tatsächlich keine Arbeitsleistung erfolge, eine entsprechende Kürzung des Urlaubsanspruches billige. Auch nach der Arbeitszeitrichtlinie sei es den Mitgliedstaaten unbenommen, den arbeitsrechtlichen Status eines Beschäftigungsverhältnisses für den Zeitraum der Elternzeit zu gestalten und zu bestimmen.

Das Bundesarbeitsgericht bestätigte nunmehr die vorangegangenen Entscheidungen. Ein Urlaubsanspruch entstehe grundsätzlich auch während der Elternzeit. Die Beklagte habe aber entsprechend § 17 Abs. 1 BEEG wirksam die Urlaubsansprüche für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel gekürzt. Hierzu habe es genügt, dass die Beklagte eine, an die Klägerin gerichtete Willenserklärung abgegeben habe, aus welcher für diese erkennbar war, dass die Beklagte von der Kürzungsmöglichkeit Gebrauch machen wolle.

Die Kürzung des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruches verstoße weder gegen Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie (RL 2003/88/EG) noch gegen § 5 Nr. 2 der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub im Anhang der Richtlinie 2010/18/EU.

Das Unionsrecht verlange nicht, Arbeitnehmer die wegen und während der Elternzeit nicht gearbeitet hätten, mit denen gleichzustellen, die in dem Zeitraum tatsächlich Arbeitsleistungen erbracht hätten.

Unser Kommentar

Die Entscheidung bestätigt in erfreulicher Weise die bisherige Rechtsprechung und das Gestaltungsrecht des Arbeitgebers aus § 17 BEEG. Weil der Europäische Gerichtshof aber das Urlaubsrecht als besonders bedeutsam ansieht, ist auch in Zukunft mit weiteren Entscheidungen im Urlaubsrecht zu rechnen.

Steffen Bock, Rechtsanwalt, Bremen

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Kein Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn bei Berufsorientierungspraktikum mit Unterbrechungen

BAG, Urteil vom 30.01.2019 – 5 AZR 556/17

Der Fall

Die Beklagte betreibt eine Reitanlage. Sie vereinbarte mit der Klägerin ein 3-monatiges Praktikum zur Orientierung für die Berufsausbildung zur Pferdewirtin, welches am 06.10.2015 begann, mithin am 05.01.2016 enden sollte. Vom 03.-06.11.2015 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Ab dem 20.12.2015 befand sie sich im Weihnachtsurlaub. Während des Urlaubes vereinbarten die Parteien, dass die Klägerin am 12.01.2016 in das Praktikum zurückkehrt, um auf anderen Pferdehöfen „Schnuppertage“ zu verbringen. Das Praktikum endete am 25.01.2016. Eine Vergütung wurde nicht gezahlt.

Die Klägerin nahm die Beklagte auf Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns für die gesamte Zeit des Praktikums in Höhe von 5.491 € brutto in Anspruch, da nach ihrer Auffassung die gesetzlich festgelegte Höchstdauer eines Orientierungspraktikums von 3 Monaten überschritten sei.

Die Entscheidung

Während das Arbeitsgericht der Klage stattgab, wiesen das LAG und das BAG die Klage ab. Das BAG entschied, dass Unterbrechungen des Praktikums aus Gründen in der Person des Praktikanten rechtlich und tatsächlich möglich sind und das Praktikum um die Dauer der Unterbrechungszeit verlängert werden kann, wenn zwischen den einzelnen Abschnitten ein zeitlicher und sachlicher Zusammenhang besteht und die Höchstdauer von 3 Monaten insgesamt nicht überschritten wird.

So lag der Fall hier. Das Praktikum war jeweils nur für wenige Tage aus persönlichen Gründen unterbrochen gewesen und im Anschluss unverändert fortgesetzt worden. Folglich war das Praktikum nicht mit dem gesetzlichen Mindestlohn zu vergüten.

Unser Kommentar

Gemäß § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 MiLoG haben Praktikanten keinen Anspruch auf den Mindestlohn, wenn sie das Praktikum zur Orientierung für eine Berufsausbildung oder für die Aufnahme eines Studiums leisten und es eine Dauer von 3 Monaten nicht überschreitet.

Die Entscheidung des BAG ist zu begrüßen. Andernfalls wären die Parteien gezwungen, das Praktikum in jedem Fall, insbesondere bei zwischenzeitlich auftretenden Arbeitsunfähigkeitszeiten, nach 3 Monaten spätestens zu beenden. Dies wird dem Praktikumszweck nicht immer gerecht.

Franziska Häcker, Fachanwältin für Arbeitsrecht, Magdeburg

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Verbot religiöser Zeichen am Arbeitsplatz wirksam?

BAG, Beschluss vom 30.01.2019 – 10 AZR 299/18 (A)

Der Fall

Die Klägerin ist Verkaufsberaterin und Kassiererin bei einem Einzelhandelsunternehmen und muslimischen Glaubens. Nach Rückkehr aus der Elternzeit trug die Klägerin – anders als zuvor – ein Kopftuch. Sie erfüllte damit ein islamisches Bedeckungsgebot, das sie als zwingend empfindet. Das beklagte Unternehmen forderte die Klägerin auf, das Kopftuch am Arbeitsplatz abzulegen. Zur Begründung stützte sich die Beklagte auf eine für alle Verkaufsfilialen geltende Kleiderordnung, nach der das Tragen auffälliger großflächiger religiöser, politischer und sonstiger weltanschaulicher Zeichen am Arbeitsplatz verboten ist. Die Klägerin kam der Aufforderung zur Ablegung des Kopftuches nicht nach und begehrt mit ihrer Klage die Feststellung, dass die Weisung der Beklagten, sie müsse ihr Kopftuch am Arbeitsplatz ablegen, unwirksam sei. Sie ist der Meinung, dass sie hierdurch wegen ihrer Religionsfreiheit diskriminiert würde. Die Beklagte hingegen beruft sich auf ihre unternehmerische Freiheit und den Schutz der negativen Religionsfreiheit ihrer Kunden und Arbeitnehmer.

Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht Nürnberg hatten der Klage stattgegeben. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision.

Die Entscheidung

Das BAG setzte das Verfahren nun aus und rief den EuGH an. Mit dem Beschluss wird der EuGH um Vorabentscheidung über die Fragen ersucht, ob eine festgestellte mittelbare Ungleichbehandlung wegen der Religion i.S.v. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78/EG aufgrund einer internen Regel eines privaten Unternehmens nur dann angemessen sein kann, wenn nach dieser Regel das Tragen jeglicher sichtbarer und nicht nur das Tragen auffälliger großflächiger Zeichen religiöser, politischer und sonstiger weltanschaulicher Überzeugungen verboten ist. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob eine unternehmensinterne Regelung, die auch das Tragen auffälliger religiöser Zeichen verbietet, aufgrund der von Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) geschützten unternehmerischen Freiheit diskriminierungsrechtlich stets gerechtfertigt ist oder die Religionsfreiheit der Arbeitnehmerin berücksichtigt werden kann.

Unser Kommentar

Im Jahr 2017 entschied der EuGH im sog. Achbita-Urteil, dass Arbeitgeber im Rahmen ihrer unternehmerischen Freiheit das Recht haben, betriebsinterne Vorgaben zur politischen und religiösen Neutralität am Arbeitsplatz einzuführen. Hierzu wurde ausgeführt, dass eine unternehmensinterne Regelung, die das sichtbare Tragen jedes religiösen Zeichens am Arbeitsplatz verbietet, zwar grundsätzlich eine mittelbare Diskriminierung darstellen könne. Diese könne aber durch das legitime Ziel des Arbeitgebers gerechtfertigt sein, mit der internen Kleiderregel den Kunden ein Bild der Neutralität zu vermitteln und damit eine Politik der politischen, philosophischen und religiösen Neutralität im Verhältnis zu den Kunden zu verfolgen, was innerhalb bestimmter Grenzen eine Beschränkung der Religionsfreiheit erlaube.

Vor diesem Hintergrund ist zu erwarten, dass der EuGH weiterhin eine Beschränkung der Religionsfreiheit zulässt. Die Entscheidung bleibt allerdings abzuwarten, da das unternehmensinterne Verbot im Achbita-Urteil auf die allgemeine Sichtbarkeit der Zeichen abstellte und Größe und Auffälligkeit – anders als im vorliegenden Fall – keine Rolle spielten.

Denise Blankenburg, Fachanwältin für Arbeitsrecht, Frankfurt

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Einladung schwerbehinderter Bewerber bei interner Stellenausschreibung

LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 01.11.2018 – 21 Sa 1643/17

Der Fall

Die Beklagte, ein öffentlicher Arbeitgeber, hatte zwei gleiche Stellen sowohl in Cottbus als auch in Berlin ausgeschrieben. Der als schwerbehinderter Mensch anerkannte Kläger bewarb sich als interner Bewerber auf beide Stellen. Sowohl mit dem Kläger als auch mit einer weiteren Bewerberin fand zunächst ein Auswahlgespräch in Form eines strukturierten Interviews in Berlin statt. Später folgte ein Auswahlgespräch in Cottbus. Zu diesem Gespräch wurde der Kläger nicht eingeladen. Die Auswahlkommission für dieses Gespräch war anders zusammengesetzt als in Berlin. Die Beklagte vergab beide Stellen jeweils mit Zustimmung des Bezirkspersonalrats an andere Bewerber.

Der Kläger macht gegenüber der Beklagten wegen der Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch für die Stelle in Cottbus einen Anspruch auf Entschädigung gem. § 15 Abs. 2 AGG geltend.

Die Entscheidung

Die Klage ist erfolgreich, das Landesarbeitsgericht (LAG) hat dem Kläger eine Entschädigung gem. § 15 Abs. 2 AGG zugesprochen. Nach Ansicht des LAG liege sowohl ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gem. § 7 Abs. 1 AGG als auch gegen das Benachteiligungsverbot gem. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX a.F. (jetzt § 164 Abs. 2 Satz 1 SGB IX) vor.

Ausreichen für die Annahme einer Kausalität sei es, dass die Benachteiligung an ein Merkmal i.S.v. § 1 AGG anknüpft oder durch dieses motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt. Es bestehe aufgrund des § 22 AGG für den Rechtsschutz eine erleichterte Darlegungslast zur Kausalität. Der Vortrag des Klägers sei insoweit ausreichend gewesen.

Indem die Beklagte den Kläger nicht zu einem weiteren Vorstellungsgespräch in Cottbus eingeladen habe, habe sie gegen die Verpflichtung aus § 82 Satz 2 SGB IX a.F. (§ 165 Satz 3 SGB IX) verstoßen. Die Beklagte wäre verpflichtet gewesen, auch für intern ausgeschriebene Stellen einzuladen.

Es ist umstritten, ob eine solche Verpflichtung bei einer internen Ausschreibung tatsächlich besteht (z.B. ablehnend BVerwG, Urteil vom 15.12.2011 – 2 A 13/10). Das LAG hat aber festgestellt, dass für eine Verpflichtung der Beklagte, den Kläger einzuladen, spreche, dass sie die Auswahlentscheidung auf der Grundlage von Auswahlgesprächen getroffen habe.

Insoweit sei es auch nicht ausreichend gewesen, dass der Kläger schon in Berlin an einem solchen Gespräch teilgenommen habe. Etwas anderes könne nur gelten, wenn die Auswahl aufgrund eines identischen Verfahrens erfolgt wäre, die Auswahlkommission personenidentisch besetzt gewesen wäre und wenn zwischen den jeweiligen Auswahlentscheidungen nur wenige Wochen gelegen hätten.

Unser Kommentar

Erneut wir deutlich, dass bei der Bewerbung von schwerbehinderten Menschen bzw. von mit diesen gleichgestellten Menschen sorgfältig und vorsichtig auf Seiten des Arbeitgebers vorzugehen ist. Eine Benachteiligung wird schnell angenommen.

Auch weiterhin nicht abschließend geklärt ist mit dieser Entscheidung, ob und wann eine Einladung zum Auswahlgespräch bei einer internen Bewerbung zu erfolgen hat.

Bei externen Ausschreibungen besteht sie für den öffentlichen Arbeitgeber stets.

Julia Schönfeld, Fachanwältin für Arbeitsrecht und Fachanwältin für Sozialrecht, Bremen

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Jahressonderzahlung – Berechnung des pfändbaren Einkommens

LAG Sachsen-Anhalt vom 17.01.2019
– 2 Sa 354/16

Der Fall

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft einzelvertraglicher Bezugnahme ein Tarifvertrag Anwendung. Dieser sieht die Gewährung einer Jahressonderzahlung vor. Diese wird mit dem Novembergehalt ausgezahlt. Bei der Beklagten lag ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss hinsichtlich der Arbeitsvergütung des Klägers durch eine Bank vor. Die Beklagte ermittelte den pfändbaren Betrag der Arbeitsvergütung. Dabei hat sie die Jahressonderzahlung insgesamt der Vergütung für den Monat November zugeschlagen. Auf Grundlage dieser Berechnung würde dann ein Betrag an die pfändende Bank abgeführt. Der Kläger ist der Auffassung, dass die Jahressonderzahlung auf den Zeitraum, für welchen sie gewährt wird, zu verteilen ist. Damit wäre dann ein deutlich geringerer Betrag im Monat November der Pfändung unterworfen. Er begehrte von der Beklagten eine weitere Vergütungszahlung.

Die Entscheidung

Die Jahressonderzahlung ist im Monat November, in welchem sie zur Auszahlung gelangen, pfändungsrechtlich diesem Monat zuzuordnen. Das Gericht hatte im Laufe des Verfahrens erwogen – und einen entsprechenden Hinweis erteilt – den Betrag anteilig auf den Bezugszeitraum aufzuteilen. Eine fiktive Aufteilung ist jedoch aufgrund des Mischcharakters der Sonderzahlung nicht sachgerecht. Die Sonderzahlung honoriert auch Betriebstreue. Der Arbeitnehmer erwirbt nach den tariflichen Regelungen nicht allein durch die erbrachte Arbeitsleistung mit Ablauf des Zeitabschnitts einen Rechtsanspruch auf anteilige Zahlung der Zuwendung zum Endfälligkeitstermin. Vielmehr hängt dieser von weiteren stichtagsbezogenen Voraussetzungen ab. Die Rechtsposition ist daher bis zum Erreichen des Stichtages nicht gesichert und entspricht eher einer Anwartschaft.

Unser Kommentar

Die Entscheidung ist sachgerecht und praktikabel. Im Rahmen der Lohnabrechnung ließe sich eine fiktive Aufteilung des Gehaltes nicht bewerkstelligen. Insbesondere wäre unklar, wann die anteiligen Beträge der Pfändung unterworfen sind und wie die Abführung von statten gehen soll.

Die Entscheidung ist deshalb von Bedeutung, weil es – wie das Gericht im Rahmen der mündlichen Verhandlung einräumte – zu dieser Frage bisher keine gerichtliche Entscheidung gab. Hingegen existierten Kommentierungen, welche sich für eine Aufteilung aussprachen.

Dr. Stefan Sasse, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Magdeburg

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Bevorstehende Veranstaltungen

12. September 2019: Mandanten-Veranstaltung: Arbeitsrecht.Infotainment.2019, Steigenberger Parkhotel, Nîmes-Straße, 38100 Braunschweig, kostenlose Anmeldung unter Arbeitsrecht@goehmann.de

14. November 2019: „Beschäftigtendatenschutzrecht – Umsetzung im Unternehmen“, Seminar der DeutscheAnwaltAkademie in Stuttgart (Dr. Gunnar Straube, Dr. Jennifer Rasche)

27. November und 5. Dezember 2019: „Arbeitsrechtliche Formen der unternehmensübergreifenden Zusammenarbeit“, Online-Seminar der DeutscheAnwaltAkademie in zwei Blöcken, 14.00 Uhr bis 16.45 Uhr (Dr. Gunnar Straube, Dr. Jennifer Rasche).

Aktuelle Veröffentlichungen

Haupt- und Nebenleistungspflichten, Antidiskriminierung und Internationales Arbeitsrecht in: Tschöpe Arbeitsrecht Handbuch, 2019 (Dr. Gunnar Straube, Dr. Jennifer Rasche)

Verfahrensrecht in: Schaub, Arbeitsrechtliches Formular- und Verfahrenshandbuch, 2019 (Dr. Gunnar Straube)

Das Abmahnungserfordernis bei Störungen im Vertrauensbereich, ArbRAktuell 2019, 109 bis 111 (Dr. Jennifer Rasche)

Anmerkung zu LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15.11.2018 – 14 Sa 654/18, Zeitpunkt des Beginns der Elternzeit einer im Schuldienst angestellten Lehrerin, ArbRAktuell 2019, 100 (Dr. Jennifer Rasche)

Rückkehr aus der Elternzeit – aber keine tatsächliche Rückkehr an den Arbeitsplatz?, öAT 2019, 26 bis 29 (Dr. Jennifer Rasche)

Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 20.11.2018 – C-147/17, Pflegeelterntätigkeit wird vom Anwendungsbereich der Arbeitszeitgestaltungsrichtlinie nicht erfasst, öAT 2019, 12 (Dr. Jennifer Rasche)