Newsletter Bau- und Vergaberecht 11/2017

Bei Schadenersatz keine Abnahme erforderlich
Nach der Kündigung eines Bauvertrages verlangt der Bauherr wegen vorhandener Mängel Schadenersatz. In diesem Fall entsteht ein Abrechnungsverhältnis und der Werklohnanspruch des Bauunternehmens wird auch ohne Abnahme fällig.

Die Rechtsfolgen einer fristlosen Kündigung entfallen, wenn sich die Parteien auf eine Fortführung der Baumaßnahme verständigen (OLG Karlsruhe, Urt. v. 25.02.2015 – 9 U 9/10 – NZB zurückgewiesen BGH, Beschl. v. 13.09.2017 – 7 ZR 60/15).

Einbehalt bei verweigerter Nachbesserung
Auch wenn das Bauunternehmen berechtigterweise die Durchführung von Nachbesserungsarbeiten verweigert, kann der Bauherr einen angemessenen Teil der Vergütung wegen vorhandener Mängel einbehalten (KG, Urt. v. 20.10.2016 – 27 U 84/15 – NZB zurückgenommen BGH, Beschl. v. 30.08.2017 – 7 ZR 273/16).

Keine Ansprüche bei teilweiser Schwarzgeldabrede
Die Parteien eines Architektenvertrages haben eine Schwarzgeldabrede (ohne Rechnung!) getroffen. Die Nichtigkeitsfolge der §§ 134 BGB, 1 Abs. 2 Nr. 2 Schwarzarbeitsgesetz tritt auch ein, wenn erst nachträglich für einen Teil des Architektenhonorars eine entsprechende Vereinbarung geschlossen wird. Da der Architektenvertrag dadurch insgesamt nichtig ist, hat der Bauherr keine Mängelansprüche (OLG Hamm, Urt. v. 18.10.2017 – 12 UR 115/16).

Einschränkung des Bieterkreises durch Manipulation der Auftragsvergabeparameter unzulässig
Ein öffentlicher Auftraggeber ist berechtigt, Aufträge in Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zu vergeben, wenn die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann. Dann ist aus technischen Gründen kein Wettbewerb vorhanden. Diese Voraussetzungen sind allerdings nur gegeben, wenn es keine Alternative oder Ersatzlösung gibt und der nicht vorhandene Wettbewerb nicht auf einer künstlichen Einschränkung der Ausschreibungsbedingungen beruht. Ansonsten ist das Verfahren unzulässig (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.06.2017 – Verg 53/16).

Offenkundiger Fehler beim Ausfüllen der Vergabeunterlagen ist aufklärungspflichtig
Grundsätzlich sind Angebote mit Änderungen oder Ergänzungen der Vergabeunterlagen auszuschließen. Beruht die Änderung auf einem Eintragungsfehler, der im Wege der Auslegung ermittelt werden kann, ist der Auftraggeber verpflichtet, den Fehler aufzuklären (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 02.08.2017 – Verg 17/17).

Martin Gehrlein

Entschädigung nach § 642 BGB nur bei Annahmeverzug

BGH ändert die Rechtsprechung zur Bauzeitverzögerung!

Mit Urteil vom 26.10.2017 (Az.: VII ZR 16/17) hat sich der Bundesgerichtshof grundlegend mit den Voraussetzungen zur Geltendmachung eines Anspruches wegen sog. Bauzeitverzögerung nach § 642 BGB befasst. Der Auftragnehmer kann einen verschuldensabhängigen Entschädigungsanspruch geltend machen, wenn der Auftraggeber eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung unterlässt, z.B. Pläne nicht rechtzeitig liefert. Der Entschädigungsanspruch umfasst allerdings nicht – wie bisher häufig vertreten wurde – die Mehrkosten z.B. für gestiegene Lohn- und Materialkosten, die aufgrund eines Annahmeverzuges des Auftraggebers erst nach Beendigung des Annahmeverzuges anfallen, also solche Kosten, die durch eine verschobene Werkleistung erst später entstehen. Dazu können Kosten gehören, die beispielsweise durch eine Verschiebung der Baumaßnahme in einen Zeitraum mit Schlechtwetter entstehen. Solche Kosten sind künftig nicht mehr nach § 642 BGB erstattungsfähig. Ersetzt werden nur die Mehraufwendungen, die der Auftragnehmer für das erfolglose Angebot sowie für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstandes machen musste. Die Auftragnehmer werden künftig nicht umhin kommen, den Annahmeverzug und daraus entstehende Kosten umfassend zu dokumentieren und insbesondere durch Behinderungsanzeigen dem Auftraggeber anzuzeigen, um einen Anspruch nach § 642 BGB wegen unterlassener Mitwirkung des Bauherren geltend machen zu können. (BGH, Urteil vom 26.10.2017 – VII ZR 16/17)

Keine Vergütung besonderer Leistungen
Besondere Leistungen nach VOB/C können vergütungsfähig sein. Dies gilt beispielsweise für Einrichtungen zur Sicherung und Aufrechterhaltung des Verkehrs auf der Baustelle. Derartige Leistungen werden nicht besonders vergütet, wenn der Unternehmer nach der Leistungsbeschreibung die Verkehrssicherheit herzustellen hat und die Kosten der Verkehrssicherung in die jeweiligen Positionen des Leistungsverzeichnisses einzukalkulieren sind (OLG Braunschweig, Urteil vom 11.09.2014 – 8 U 154/13 – NZB zurückgewiesen BGH, Beschluss vom 13.09.2017 – VII ZR 243/14).

Nachbarbebauung planerisch zu berücksichtigen
Im Rahmen der Planung einer Baumaßnahme muss sich der Architekt mit der angrenzenden Bebauung befassen. Bei der Planung des Bauwerks und der Baubehelfe ist zu berücksichtigen, dass der Gründungshorizont einer vorhandenen Nachbarbebauung beeinflusst werden kann. Ggf. muss auf die Erforderlichkeit von Fachplanern hingewiesen werden. Von einem Architekten ist zu erwarten, dass er erkennt, dass der Verbau von Spundwänden zur Baugrubensicherung massive Erschütterungen und Setzungen beim Nachbargebäude mit sich bringen kann (OLG Jena, Urteil vom 17.09.2015 – 1 U 531/14 – NZB zurückgewiesen BGH, Beschluss vom 30.08.2017 – VII ZR 245/15).

Haftung für gutachterliche Tätigkeit richtet sich nach Werkvertragsrecht
Wenn ein Ingenieur mit der gutachterlichen Ermittlung von Schäden an einem Gebäude und deren Sanierungskosten beauftragt wird, stellt dies einen Werkvertrag dar. Die Bewertung und Kalkulierung der Sanierungsleistungen für das Gebäude ist der geschuldete Werkerfolg. Die Verwendung des Gutachtens als Grundlage von Vergleichsverhandlungen stellt die Abnahme dar. Ansprüche wegen Fehlern aus der gutachterlichen Tätigkeit verjähren in fünf Jahren (OLG Dresden, Urteil vom 14.10.2014 – 4 U 2025/13 – NZB zurückgewiesen BGH, Beschluss vom 30.08.2017 – VII ZR 7/15).

Kein Ausschluss von Newcommern bei Nachweispflicht für drei Jahre
Die Vergabestelle kann nach § 45 Abs. 4 Nr. 4 VgV Umsatzerklärungen für die drei letzten Geschäftsjahre verlangen. Auch können Referenzen für die vergangenen drei Kalenderjahre gefordert werden. Ein Bieter muss deshalb noch keine drei Jahre am Markt tätig sein, um als geeignet angesehen werden zu können (VK Sachsen, Beschluss vom 20,.01.2017 – 1/SVK/030-16).

Abgrenzung von Eignungs- und Zuschlagskriterien
Ein Eignungskriterium bezieht sich auf die Eignung des Bieters für den ausgeschriebenen Auftrag und ist damit unternehmensbezogen. Kriterien, die die angebotene Leistung betreffen, belegen die Wirtschaftlichkeit des Angebots und stellen Zuschlagskriterien dar. Es kommt darauf an, ob es sich auf einen Wertungsaspekt auf den konkreten Auftrag bezieht oder auf die generellen Fertigkeiten und Fähigkeiten eines Bieters (VK Sachsen, Beschluss vom 30.08.2017 – 1/SVK/015-17).

Martin Gehrlein

Nachschieben von wichtigen Gründen bei außerordentlicher Kündigung zulässig
Ein Bauherr hat außerordentlich gekündigt. In diesem Fall kann der Bauherr die Kündigung mit allen Kündigungsvoraussetzungen begründen, die zum Zeitpunkt der Kündigung vorlagen (BGH, Beschluss vom 11.10.2017 – VII ZR 46/15).

Detaillierte Darlegung kündigungsbedingter Ansprüche
Die Abrechnung von Schadensersatzansprüchen infolge einer Kündigung bedarf einer genauen Darlegung der Selbstvornahmekosten. Die Leistungen der Selbstvornahme müssen identisch sein mit den Leistungen, die der Auftragnehmer infolge der Kündigung nicht mehr erbringen konnte. Davon ist die infolge der Kündigung nicht mehr an den Auftragnehmer zu zahlende Vergütung in Abzug zu bringen. Infolge der Kündigung darf keine der Parteien Vor- oder Nachteile haben (KG, Urteil vom 29.09.2017 – 21 U 7/17).

Baugrundgutachter muss die Tragfähigkeit sicherstellen
Der Bauherr hat den Baugrundgutachter mit der Untersuchung des Baugrunds inklusive einer Gründungsberatung und Sanierungsplanung beauftragt. Bei seiner Tätigkeit hat der Baugrundgutachter eine unzureichende Auskofferung und Verfüllung empfohlen. Dies führte zu einer unzureichenden Tragfähigkeit der späteren Aufbauten. Dadurch hat sich der Baugrundgutachter schadensersatzpflichtig gemacht (OLG Koblenz, Urteil vom 01.12.2016 – 1 U 1205/14 – NZB zurückgewiesen BGH, Beschluss vom 13.09.2017 – VII ZR 316/16).

Planer kann für falsche Folgeplanung eines anderen Planers haften
Ein Architekt wird vom Bauherrn gekündigt. Ein anderer Architekt hat die Planungen fortgeführt. In den Planungen des ersten Architekten war ein Planungsfehler enthalten, den der neue Architekt nicht festgestellt hat. Dadurch ist es zu Mängeln gekommen. In einer solchen Konstellation haften beide Architekten gegenüber dem Bauherrn (KG, Urteil vom 01.07.2014 – 27 U 77/11 – NZB zurückgewiesen, BGH, Beschluss vom 05.07.2017 VII ZR 171/14).

Keine Eignungsnachweise für Nachunternehmer
In einer Ausschreibung war vorgesehen, dass die Bieter auch für Nachunternehmer Eignungsnachweise vorlegen. Eine derartige Nachweispflicht ist vergaberechtswidrig, wenn es sich bei den Nachunternehmern um reine Nachunternehmer handelt (VK BUND, Beschluss vom 28.09.2017 – VK 1-93/17).

„Vergleichbarkeit“ auslegungsbedürftig
Der im Vergaberecht gebrauchte Begriff der „vergleichbaren Leistung“ stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, der nach den Vergabeunterlagen auszulegen ist. Anknüpfungspunkt ist der Wortlaut und der Sinn und Zweck der geforderten Angaben unter Berücksichtigung des Wettbewerbs – und Gleichbehandlungsgrundsatzes. Dabei steht der Vergabestelle ein durch die Nachprüfungsinstanz nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu (VK, Beschluss vom 09.05.2017 – 1/ SVK/005-17).

Martin Gehrlein

Ausführendes Unternehmen hat keinen Anspruch auf Bauaufsicht
Bei einer Baumaßnahme führt der Unternehmer die Bauarbeiten aus und der Bauherr beauftragt einen Architekten mit der Bauüberwachung. Die Bauüberwachung erfolgt unzureichend. Der in Anspruch genommene ausführende Unternehmer kann sich aus diesem Grund nicht auf ein Mitverschulden des Bauherren wegen der Schlechtleistung seines Erfüllungsgehilfen/Architekten berufen. Der ausführende Unternehmer hat keinen Anspruch auf Beaufsichtigung (OLG Brandenburg, Urteil vom 17.01.2017 – 6 U 40/15 – NZB zurückgenommen, BGH, Beschluss vom 19.07.2017 – VII ZR 41/17).

Ein wegen Täuschung anfechtender Bürge hat die Beweislast
Wenn ein Bürge seine Bürgschaftserklärung anfechten will, weil er meint, arglistig getäuscht worden zu sein, muss er darlegen, in wie weit die Täuschung seine Willenserklärung als Bürge beeinflusst hat (OLG München, Beschluss vom 13.10.2017 – 28 U 4934/16 Bau).

Kein Schadensersatz für unsichere künftige Schäden
Bei einem Mangel des Wohnungseigentums umfasst der Schadensersatzanspruch die Kosten eine Hotelunterbringung während der Mangelbeseitigung und einen Wohnflächenverlust. Ist noch unklar, ob eine Hotelunterbringung und ein Wohnflächenverlust auf den Käufer zukommen, kann er noch keinen Schadensersatz verlangen, sondern lediglich einen Feststellungsantrag stellen (OLG München, Beschluss vom 25.09.2017 – 9 U 4712/16 Bau).

Planer muss seine Planung auf andere Planer abstimmen
Die Planung des Geländeanschlusses und die Höhe des Gebäudes erfolgt durch den mit der Objektplanung beauftragten Architekten. Der mit der Planung der Außenanlage beauftragte Architekt muss bei seiner Planung der Außenanlagen die Richtigkeit prüfen und auf Fehler oder Unstimmigkeiten hinweisen. Verletzt der Außenanlagenplaner die Prüf- und Hinweispflichten und entsteht dem Bauherrn dadurch ein Schaden, haftet er wenigstens anteilig mit (OLG Celle, Urteil vom 22.12.2016 – 16 U 59/13 – NZB zurückgewiesen, BGH, Beschluss vom 27.09.2017 – VII ZR 17/17).

Kündigungsmodalitäten als unzumutbare Kalkulationsrisiken
Die sich aus einer Beteiligung an einem Vergabeverfahren ergebenden Preis- und Kalkulationsrisiken trägt grundsätzlich der Bieter. Allerdings kann die Risikozuweisung unzumutbar sein. Eine Kalkulation ist unzumutbar, wenn Kündigungsrechte des Auftraggebers bestehen, die nicht innerhalb der Sphären des Auftragnehmers liegen (VK Nordbayern, Beschluss vom 31.05.2017 – 21. VK-3194-05/17).

Mittelwertmethode vergaberechtlich problematisch
Bei einer Mittelwertmethode werden bei der Preisbildung Aspekte berücksichtigt, die die Qualität des Angebots betreffen. Damit fließen in die preisliche Wertung qualitative Kriterien mit ein, was zu einer Vermischung von nicht preisbezogenen Kriterien mit der Preiswertung führt. Wenn die Vergabestellt aufgrund der Besonderheit der ausgeschriebenen Leistung qualitative Kriterien als wichtiger als den Preis erachtet, ist hierfür ein Zuschlagskriterium vorzusehen (VK Sachsen, Beschluss vom 10.04.2017 – 1/SVK/004-17).