Newsletter Bau- und Vergaberecht 24/2022
21.07.2022 | Bau- und Vergaberecht
24/2022 04.07.2022
Vertragsstrafenregelung mit Netto-Abrechnungssumme transparent
Eine Allgemeine Geschäftsbedingung mit einer Vertragsstrafenregelung die vorsieht, dass der Auftragnehmer für jeden Werktag der Verspätung eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,2 % und höchstens 5 % der Abrechnungssumme zu zahlen hat, wenn der Auftragnehmer dies durch sein Verschulden zu vertreten hat, ist nicht intransparent und auch nicht unangemessen. Der Begriff Abrechnungssumme ist als Netto-Abrechnungssumme auszulegen (BGH, Urteil vom 05.05.2022 – VII ZR 176/20).
Bei hinausgezögerter Sachmängelbeseitigung keine neue Unverhältnismäßigkeit
Wenn die Mangelbeseitigung mit unverhältnismäßigen Kosten zu bewerkstelligen ist, kann der Unternehmer dies verweigern. Es sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Dazu gehört ein Verschulden des Unternehmers, der wirtschaftliche Vorteil der Mangelbeseitigung für den Bauherrn und das Interesse des Bauherrn an der Mangelbeseitigung. Wenn nun der Auftragnehmer die Mangelbeseitigung über einen Zeitraum von 12 Jahren unberechtigterweise verweigert, kann er sich auf eine durch den Zeitablauf entstandene Unverhältnismäßigkeit nicht berufen (OLG München, Beschluss vom 19.07.2021 – 28 U 12/21 Bau – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen BGH, Beschluss vom 09.03.2022 – VII ZR 810/21).
Verbraucherbauvertrag und gewerkeweise Vergabe
Ein privater Bauherr beauftragt Einzelgewerke. Es soll kein Verbraucherbauvertrag vorliegen, so dass der Auftragnehmer vom Bauherrn eine Bauhandwerkersicherheit verlangen kann (OLG München, Urteil vom 09.06.2022 – 20 U 8299/21 Bau).
Trotz Präqualifikation Vorlage von Nachweisen erforderlich
Der Bieter wird durch die Teilnahme an einem Präqualifikationssystem von der Beibringung von Eignungsnachweisen entlastet. Trotz der Erleichterung im Hinblick auf die Beibringung muss der Bieter diese auch vorlegen. Denn die inhaltlichen Anforderungen an die Eignung und die Nachweise müssen für jeden Bieter gleich sein, unabhängig davon, ob er präqualifiziert ist oder nicht. Auch bei einem präqualifizierten Bieter muss die Vergabestelle prüfen, ob die im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Nachweise im konkreten Verfahren die geforderten Eignungsangaben und Nachweise abdecken. Fordert die Vergabestelle mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Referenzen, kann nur der Bieter die verlangten Angaben allein mit Verweis auf seine Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis leisten, für den dort auch Nachweise mit vergleichbaren Leistungen hinterlegt sind. Die Eintragung ersetzt insoweit lediglich die Eigenerklärung zur Eignung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.06.2022 – Verg 19/22).
Abgrenzung Eignungsleihe zu Nachunternehmereinsatz
Zwischen der Eignungsleihe nach § 6d EU VOB/A2019 und dem Nachunternehmereinsatz nach § 36 VgV muss unterschieden werden. Bei der Eignungsleihe bedient sich der Bieter der Kapazitäten dritter Unternehmen, um die für die Ausschreibung geforderte Eignung nachzuweisen. Die Nachunternehmervergabe bedeutet, dass ein Unternehmer ein drittes Unternehmen mit der Ausführung des gesamten Auftrags oder von Teilen davon betraut. Der Bieter muss im Angebot deutlich machen, dass er zum Nachweis der Eignung sich einer Eignungsleihe bedienen will. Hieran sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Der Bieter muss kenntlich machen, dass er die Eignungsleihe zur Nachweisführung seiner Eignung beabsichtigt, damit die Vergabestelle diesem Aspekt im Rahmen der Aufklärungspflichten nachgehen kann (§ 15 EU VOB/A2019) (VK Sachsen, Beschluss vom 2411.2021 – 1/SVK/032 – 21).
