Newsletter Bau- und Vergaberecht 33/2018

27.11.2018 | Bau- und Vergaberecht

Mangel: Tragende Wand statt nichttragender Wand

Aus den Vereinbarungen in einem Bauvertrag ergibt sich, dass eine Wand als nicht tragende Wand ausgeführt werden sollte. Tatsächlich wurde die Wand als tragende Wand ausgeführt. Darin ist ein Mangel zu erblicken (OLG Zweibrücken, Urteil vom 23.11.2017 – 4 U 18/17 – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen BGH, Beschluss vom 31.07.2018 – VII ZR 284/17).

Umfang der Mangelbeseitigung – Auftragnehmer trägt Prognoserisiko

Die Bauausführung durch den Unternehmer ist mangelhaft. Der Unternehmer bessert den Mangel trotz Aufforderung nicht nach. Daher beauftragt der Bauherr die Mängelbeseitigungsarbeiten bei einer Drittfirma. Nachträglich erweist sich der Umfang der beauftragten Mängelbeseitigungsmaßnahmen als zu groß. Wenn sich der Bauherr jedoch im Rahmen dessen hält, was ein vernünftiger Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung für erforderlich halten durfte, muss der Unternehmer für die Kosten aller Maßnahmen aufkommen (OLG Celle, Urteil vom 12.05.2016 – 16 U 131/15 – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen BGH, Beschluss vom 26.09.2018 – VII ZR 156/16).

Abrechnung fiktiver Mängelbeseitigungskosten bei Altverträgen vor dem 01.01.2002

Nach der neueren Rechtsprechung kann bei Mängeln des Bauunternehmers oder des Planers keine Abrechnung auf der Grundlage fiktiver Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht werden, wenn die Mangelbeseitigung nicht durchgeführt wird. Diese Rechtsprechung soll auf Verträge, die vor dem 01.01.2002 geschlossen sind, keine Anwendung finden (BGH, Urteil vom 27.09.2018 – VII ZR 45/17).

Nur genehmigungsfähige Planung ist mangelfrei

In den Leistungsphasen 2 und 3 erfolgt die Durcharbeitung des Planungskonzeptes bis zum Entwurf und es finden Vorverhandlungen mit Behörden unter Beiziehung der an der Planung fachlich Beteiligten statt. In dieser Phase wird die Planungskonzeption bis zum vollständigen Entwurf entwickelt. Dieser Entwurf muss genehmigungsfähig sein (OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.10. 2016 – 14 U 188/14 – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen BGH, Beschluss vom 12.09.2018 – VII ZR 295/16).

Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte im Unterschwellenbereich

Im Streit steht die Vergabe einer Konzession für den Bau und Betrieb einer Kindertagesstätte. Die Vergabe liegt im Unterschwellenbereich. Für Streitigkeiten ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet (OVG Niedersachsen, Urteil vom 29.10. 2018 – 10 ME 363/18).

Wahlposition in Ausnahmefällen zulässig

Wahlpositionen in Leistungsverzeichnissen können zur Intransparenz der Vergabe bzw. zur Willkür führen. Sie sind ausnahmsweise dann zulässig, wenn die Vergabestelle ein berechtigtes Interesse hat und in den Vergabeunterlagen verdeutlicht, von welchen Kriterien sie die Entscheidung für die eine oder die andere Variante abhängig macht (VK Bund, Beschluss vom 21.10.2018 – VK 2 – 88/18).