Newsletter Bau- und Vergaberecht 8/2023

06.03.2023 | Bau- und Vergaberecht

Kündigungsregelung in § 4 Abs. 7 VOB/B unwirksam:

Die VOB/B ist nicht als Ganzes vereinbart worden. Daher unterliegt sie der AGB-Inhaltskontrolle.

Danach sind die Bestimmungen in § 4 Nr. 7 S. 3 und § 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/B unwirksam, da die Kündigungsregelung den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt (BGH, Urteil vom 19.01.2023 – VII ZR 34/20).

Fälligkeit nicht von Unbedenklichkeitsbescheinigung abhängig:

In einem Bauvertrag ist in den Klauseln geregelt, dass die Vorlage von Unbedenklichkeitsbescheinigungen Voraussetzung für die Fälligkeit der Vergütung ist. Eine solche Regelung benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist unwirksam, wenn danach bereits das Fehlen einer einzigen Bescheinigung dazu führt, dass die Fälligkeit nicht eintritt (OLG Hamm, Beschluss vom 15.12.2022 – 21 U 30/22).

Frist zur Gestellung der Bauhandwerkersicherheit:

Wenn der Unternehmer vom Bauherren eine Sicherheit nach § 650 f BGB verlangt, muss er eine angemessene Frist setzen. Der Bauherr soll die Sicherheit ohne schuldhaftes verzögern innerhalb der Frist besorgen können.

Die (häufig angenommene) Frist von 7-10 Tagen kann in Einzelfällen realitätsfern sein. Der Zeitraum kann allenfalls als Mindestzeitraum und Anhaltspunkt angenommen werden (OLG München, Beschluss vom 14.04.2022 – 9 U 7270/21 Bau – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen BGH, Beschluss vom 30.11.2022 – VII ZR 100/22).

Aufhebung der Ausschreibung bei Vorliegen eines Aufhebungsgrundes nicht zwingend:

Auch wenn ein Aufhebungsgrund vorliegt, muss die Vergabestellen überlegen und abwägen, ob sie die Ausschreibung aufhebt. Die Aufhebung der Ausschreibung wäre vergaberechtswidrig, wenn die Vergabestelle das ihr eingeräumte Ermessen nicht fehlerfrei ausübt und dokumentiert. Die Vergabestelle muss alle für und gegen eine Aufhebung des Vergabeverfahrens sprechende Belange gegeneinander abwägen. Insbesondere ist zu prüfen, ob weniger einschneidende Maßnahmen in Betracht kommen (VK Thüringen, Beschluss vom 07.07.2022 – 4003 – 392 – 2022 – E – 004 – BAK).

Keine Vorbefasstheit des Vorauftragnehmers:

Ein Unternehmen, das als Vorauftragnehmer tätig war, ist kein solches, dass das Vergabeverfahren für die Vergabestelle vorbereitet hat (VK Bund, Beschluss vom 13.02.2023 – VK 2 – 114/22).

Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes:

Für die Zuständigkeit der Vergabestelle des Bundes ist nicht entscheidend oder ausreichend, dass die Vergabestelle ein dem Bund zuzurechnender öffentlicher Auftraggeber ist. Die Zuständigkeit richtet sich nicht nach dem Auftraggeber, sondern danach, wem der Auftrag als solcher zuzurechnen ist (VK Bund, Beschluss vom 21.02.2023 – VK 2 – 4/23).